На днях вышла в свет инструкция, которой надлежит руководствоваться работникам офисов миграционной службы при вынесении решений о предоставлении резиденции по трудовой оседлости (Arraigo Laboral). Без сюрпризов не обошлось, и данную статью мы решили разбить на два больших блока: в первом блоке мы расскажем, как следует относиться к этой инструкции, какова наша позиция и позиция многих других адвокатов, а также дадим ссылки на наши ранние статьи по теме, в которых мы подробнейшим образом разбирали три решения Верховного суда Испании, на основании которых и разрабатывалась инструкция; во втором блоке мы разберем саму инструкцию по пунктам.
Инструкция: как к ней относиться
Итак, начнем с самого важного, что необходимо понимать любому иностранному гражданину, планирующему легализоваться в Испании по трудовой оседлости: инструкция Миграционного управления является внутренним документом, не имеющим силы закона. Эта инструкция (как, впрочем, и все другие) служит внутренним ориентиром для работников офисов миграционной службы. Инструкция не является документом, которому беспрекословно должны следовать заявители и адвокаты. Более того, для адвокатов нормативной базой в данном случае является только лишь Закон об иностранцах, Регламент к этому закону, а также три решения Верховного суда Испании. Выдержки из судебных решений вы найдете в нашей статье «Arraigo Laboral: трудовая оседлость в Испании в свете новых решений Верховного суда». Все, написанное в инструкции, но противоречащее вышеуказанным нормативным актам, может быть обжаловано в судебном порядке.
Само содержание инструкции вызывает немало вопросов. В какой-то своей части она базируется на трех решениях Верховного суда, однако, в общем и целом, противоречит им и додумывает лимиты и ограничения, которые в решениях не фигурировали. Из текста инструкции следует, что главной ее целью является не следование позиции Верховного суда, а создание препятствий и отсечение большинства потенциальных заявителей. Т.е. формально миграционная служба прислушалась к воле Верховного суда, но фактически сделала все, чтобы воспрепятствовать ее претворению.
Таким образом, в ближайшем будущем нас ждет продолжение судебных споров. Любой отказ миграционной службы в легализации иностранного гражданина по трудовой оседлости по причине, идущей вразрез с позицией Верховного суда, подлежит обжалованию. Внутренняя инструкция в данном случае не имеет ни значения, ни веса.
При принятии решения о том, подавать заявление на получение резиденции по трудовой оседлости или не подавать, мы настоятельно рекомендуем ознакомиться с решениями Верховного суда (в статье по ссылке выше вы найдете их номера и даты). Именно они будут играть главную роль при обжаловании отказа, в то время как инструкция так и останется внутренним документом, не играющим важной роли.
Если вы понимаете, что ваши обстоятельства идентичны тем, что принял к рассмотрению Верховный суд, рекомендуем не тянуть время и подавать заявление на легализацию по трудовой оседлости. Мы настаиваем на этом, т.к. это может стать единственным шансом получить заветную резиденцию. Дело в том, что в ближайшие годы легализация по социальной оседлости (Arraigo Social) с трудовым контрактом станет недоступной для большинства нелегалов. По той простой причине, что невозможно будет найти работодателя, отвечающего требованиям экономической состоятельности. 2020 и 2021 годы стали очень тяжелыми для испанского бизнеса, и вряд ли 2022 год будет чем-то от них отличаться. Предприятия и предприниматели закрывают отчетные периоды в лучшем случае с нулевой прибылью, в худшем – с убытками, а то и вовсе инициируют процедуру банкротства. Ни в первом, ни во втором, ни тем более в третьем случае работодатели не смогут считаться в глазах миграционных органов экономически состоятельными и способными дать рабочие места новым сотрудникам. Т.е. найти успешного работодателя, не имеющего задолженности по налогам и социальным отчислениям, а также показывающего в годовой отчетности хорошую прибыль и уплачивающего с этой прибыли налог, будет просто-напросто невозможно.
Как вариант, останется шанс легализоваться по социальной оседлости без трудового договора, либо в качестве индивидуального предпринимателя (что намного сложнее). Или воспользоваться возможностью получить резиденцию по трудовой оседлости, если за плечами есть стаж легальной работы. Риск отказа со стороны миграционных органов существует, и он достаточно высок (особенно в провинции Аликанте), но одновременно очень высоки шансы оспорить решение и выиграть дело в суде. В противном случае придется несколько лет ждать выхода испанской экономики из кризиса и появления возможности легализоваться по социальной оседлости. Выбирать вам, а мы в любое время готовы обсудить ситуацию индивидуально с каждым клиентом, оценить шансы и спрогнозировать результаты.
Инструкция SEM1/2021
Полное название инструкции: INSTRUCCIÓNSEM1/2021 SOBRE EL PROCEDIMIENTO RELATIVO A LASAUTORIZACIONES DE RESIDENCIA TEMPORAL POR RAZONES DE ARRAIGO LABORAL
Скачать инструкцию в формате pdf.
В вводной части инструкции приводятся действующие нормы законодательства, а также разбираются решения Верховного суда. При этом указывается, что Верховный суд подчеркнул необходимость иметь «особые отношения с Испанией» (“una vinculación especial con nuestro país”), что в случае получения резиденции по трудовой оседлости означает, что требуемые трудовые отношения должны были иметь место в течение двух лет, предшествующих подаче заявления. Мы здесь видим передергивание фактов. В апрельском решении Верховного суда действительно отмечалось, что рабочий стаж должен был быть получен в течение двух лет, предшествующих подаче заявления. Вот только речь шла о нелегальной работе – той, которая подтверждается актом трудовой инспекции или решением суда. Но в самом первом решении, мартовском, ситуация была иная: трудовой стаж был получен легально, при действующей предыдущей резиденции, в два этапа и лет за пять до подачи заявления на получение резиденции по трудовой оседлости. Т.е. в отношении легальной работы Верховный суд не обозначил никаких временных ограничений. Тем не менее, миграционная служба выдернула ограничение из апрельского решения и распространила его на оба возможных случая: и на нелегальную работу, и на легальную.
Что касается занятости, миграционная служба в своей инструкции требует от заявителя иметь необходимый стаж, полученный при 30-часовой рабочей неделе, по аналогии с требованиями для получения резиденции по социальной оседлости. Да и заработная плата должна быть равной, либо превышающей SMI.
И при всем при этом миграционная служба оставляет за бортом всех бывших предпринимателей, делая сомнительное заявление, что трудовые отношения, дающие право на трудовую оседлость, — это отношения по типу «работодатель-работник», подразумевающие предоставление услуг со стороны работника на определенных условиях и в обмен на вознаграждение со стороны работодателя. Экс-предприниматели же в эту схему не вписываются и, соответственно, не могут претендовать на получение резиденции по трудовой оседлости.
Переходим к основной части инструкции.
- Основные условия. К ним относятся: отсутствие судимости, непрерывное нахождение на территории Испании и наличие трудового стажа. Все три условия должны подтверждаться документально.
1.1. Отсутствие судимости. Отсутствие судимости подтверждается соответствующей справкой, в которой должны учитываться сведения за последние пять лет. Справка должна быть выдана официальными органами страны (или стран), на территории которой (которых) заявитель постоянно проживал в течение последних пяти лет.
1.2. Пребывание в стране. Минимально необходимый срок непрерывного пребывания на территории Испании составляет 2 года на момент подачи заявления. Подтверждается официальным документом (не указано, что это должен быть исключительно сертификат о прописке). Считается, что заявитель непрерывно находился в стране, даже если в течение двух лет он совершал выезды, но общий период отсутствия не превысил 90 дней.
1.3. Трудовые отношения. Стаж может складываться из нескольких отработанных периодов, но в общей сложности должен составлять не менее 6 месяцев.
1.3.1. Период, когда имели место трудовые отношения. Данным периодом считаются 2 года непосредственно перед подачей заявления на получение резиденции по трудовой оседлости. Требуемые 6 месяцев стажа не предполагают непрерывной отработки и могут «набегать» за несколько отработанных отрезков времени любой продолжительности, с перерывами или без.
1.3.2. Тип трудовых отношений. Трудовые отношения могут быть как легальными, так и нелегальными. Допустимый тип трудовых отношений: работа по найму (trabajo por cuenta ajena), за исключением всех типов работ, перечисленных в ст. 1.3 Королевского Законодательного Декрета 2/2015 от 23 октября (Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores), учебных практик (prácticas formativas no laborales), а также стажа, наработанного в статусе студента (напоминаем, что студенты могут получить разрешение на работу до 20 часов в неделю). Иными словами, стаж студентов, практикантов и предпринимателей не засчитывается. В отношении числа работодателей ограничений нет, но в каждом случае размер заработной платы должен превышать SMI (при неполной занятости расчет ведется пропорционально). При работе сразу на нескольких работодателей общая занятость должна составлять не менее 30 часов в неделю.
1.3.3. Форма подтверждения трудовых отношений. Нелегальные трудовые отношения подтверждаются соответствующим актом трудовой инспекции или судебным решением, легальные – любым официальным документом (самый простой и эффективный способ подтверждения – Informe de Vida Laboral).
1.3.4. Сотрудничество с трудовой инспекцией. Органы миграционной службы будут сотрудничать с трудовой инспекцией в вопросах проверки фактов нелегальной работы.
1.3.5. Мошенничество. Если миграционная служба выявит злоупотребление правом со стороны заявителя, либо выявит мошеннические действия с его стороны, предпринятые в целях получения резиденции, в легализации по трудовой оседлости данному заявителю будет отказано.
Процедура получения резиденции ввиду особых обстоятельств (autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales) регулируется положениями ст. 128 Регламента Закона об иностранцах (Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009). Претендовать на получение резиденции по трудовой оседлости могут только лишь иностранные граждане, находящиеся в нелегальном статусе (при условии соблюдения всех прочих условий и требований). Т.е. все предыдущие резиденции или разрешения на пребывание, в течение срока действия которых был получен требуемый трудовой стаж, на момент подачи заявления должны быть аннулированы, отозваны или недействительны. Один и тот же период работы может использоваться лишь однократно для легализации по трудовой оседлости (более подробно об этом моменте мы писали в статье «Arraigo Laboral: трудовая оседлость в Испании в свете новых решений Верховного суда»).
К подготовке документов необходимо подойти серьезно, т.к. миграционная служба оставляет за собой право не принять повторно к рассмотрению заявление, которое первоначально не было принято ввиду отсутствия каких-либо документов, либо несоответствия этих документов требованиям (недействительный/просроченный загранпаспорт, отсутствие справки о несудимости, недостаточный период пребывания на территории Испании и проч.).
В случае вынесения положительного решения заявитель получит резиденцию с правом на работу сроком на один год с возможностью дальнейшего продления.
Если хотите всегда быть в курсе наших новостей, подписывайтесь на нас в Facebook и/или в Twitter.
